Практичні поради судового експерта щодо визначення суми платежів (Продовження. Початок у №8)

Онищенко Л. А., судовий експерт

Щодо відмінностей правового статусу висновку експертного дослідження від правового статусу експертизи, призначеної митними органами для з’ясування питань, що виникають у справі про порушення митних правил, то декларанту або уповноваженій ним особі варто врахувати наступне.

Так, згідно зі ст. 327 Митного кодексу у разі потреби для участі у здійсненні митного контролю керівником митного органу або його заступником за погодженням з керівником підприємства, установи, організації, де працює спеціаліст чи експерт, можуть залучатися спеціалісти та експерти. Виплати, пов’язані із залученням митним органом спеціалістів та експертів, включаючи витрати на проїзд, добові за час перебування у відрядженні для участі у здійсненні митного контролю та винагороду за виконану спеціалістами та експертами роботу, здійснюються за рахунок коштів державного бюджету в порядку, що визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері фінансів. У разі необхідності за власним бажанням залучення спеціалістів та експертів може здійснювати декларант (власник товару та/або транспортного засобу). У такому разі витрати, пов’язані з участю спеціалістів та експертів у здійсненні митного контролю, відшкодовуються декларантом (власником товару та/або транспортного засобу) на підставі укладеної угоди.

При цьому зазначена експертиза не є судовою експертизою (ст. 515 Митного кодексу).

Декларанту або уповноваженій ним особі варто враховувати норми ст. 4 Закону «Про оцінку майна», відповідно до яких професійна оціночна діяльність – діяльність оцінювачів та суб’єктів оціночної діяльності, визнаних такими відповідно до положень цього закону, яка полягає в організаційному, методичному та практичному забезпеченні проведення оцінки майна, розгляді та підготовці висновків щодо вартості майна. Непрофесійна оцінка – оцінка, проведена з порушенням кваліфікаційних вимог, що визначаються законодавством про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність.

Факт непрофесійної оцінки може обґрунтувати безпідставність або незаконність проведення процесуальних дій, передбачених ст. 508 Митного кодексу, а саме:

1. складення протоколу про порушення митних правил;
2. опитування осіб, які притягаються до адміністративної відповідальності за порушення митних правил, свідків, інших осіб;
3. витребування документів, необхідних для провадження у справі про порушення митних правил, або належним чином завірених їх копій чи витягів з них;
4. тимчасове вилучення товарів, транспортних засобів, зазначених у п. 3 ст. 461 цього Кодексу, та документів на них;
5. митне обстеження;
6. пред’явлення товарів, транспортних засобів і документів для впізнання;
7. експертиза;
8. взяття проб та зразків для проведення дослідження (аналізу, експертизи).

Декларанту (уповноваженій ним особі) при підготовці документа, що підтверджує заявлені числові значення роялті – складової частини митної вартості, також слід звернути увагу на норми:

• ст. 485 та ст. 552 Митного кодексу, згідно з якими справи про порушення митних правил розглядаються митними органами та тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі 300 відсотків несплаченої суми митних платежів;
• ст. 476 та ст. 552 Митного кодексу, згідно з якими справи про порушення митних правил розглядаються місцевими судами (суддями) та тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією товарів, що переміщуються з порушенням права інтелектуальної власності;
• ст. 521 Митного кодексу, згідно з якими за відсутності в діях особи, яка вчинила порушення митних правил, ознак злочину провадження у справі про це правопорушення може бути припинено шляхом компромісу, що полягає в укладенні мирової угоди між зазначеною особою та митним органом, посадова особа якого здійснює провадження у справі;
• ст. 524 Митного кодексу, згідно з якими справа про порушення митних правил розглядається за місцезнаходженням митного органу, посадові особи якого здійснювали провадження у цій справі;
• ст. 525 Митного кодексу, згідно з якими справа про порушення митних правил розглядається у п’ятнадцятиденний строк з дня отримання посадовою особою митного органу або судом (суддею) матеріалів, необхідних для вирішення справи;
• ст. 526 Митного кодексу, згідно з якими справа про порушення митних правил розглядається в присутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності за це правопорушення, та/або її представника; про час та місце розгляду справи про порушення митних правил митним органом цей орган інформує особу, яка притягується до адміністративної відповідальності за порушення митних правил, поштовим відправленням з повідомленням про вручення, якщо це не було зроблено під час вручення зазначеній особі копії протоколу про порушення митних правил; у разі розгляду справи про порушення митних правил у суді про час та місце розгляду справи суд (суддя) повідомляє особу, яка притягується до адміністративної відповідальності за це правопорушення, а також відповідний митний орган; справа про порушення митних правил може бути розглянута за відсутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності за це правопорушення, лише у випадках, якщо є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про перенесення розгляду справи;
• ст. 529 Митного кодексу, згідно з якими Постанова митниці у справі про порушення митних правил може бути оскаржена до центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері державної митної справи, або до місцевого загального суду як адміністративного суду в порядку, передбаченому Кодексом адміністративного судочинства України; якщо постанова митниці одночасно оскаржується до центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері державної митної справи, та до суду і суд приймає адміністративний позов до розгляду, розгляд скарги центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері державної митної справи, припиняється; постанова центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері державної митної справи, у справі про порушення митних правил, а також його постанова по скарзі на постанову митниці у такій справі можуть бути оскаржені до місцевого загального суду як адміністративного суду в порядку, передбаченому Кодексом адміністративного судочинства України.

Згідно зі ст. 251 Кодексу про адміністративні правопорушення, висновок експерта є одним із доказів у справі про адміністративне правопорушення, що мають значення для правильного вирішення справи.

Водночас норми п. 2. ст. 29 Кодексу адміністративного судочинства визначають, що експерт (спеціаліст) не може брати участі в адміністративному процесі, якщо:

• він перебував або перебуває в службовій або в іншій залежності від осіб, які беруть участь у справі;
• проводив ревізію, перевірку тощо, матеріали яких використовуються при розгляді даної справи;
• з’ясування обставин, які мають значення для справи, виходить за межі сфери його спеціальних знань.

Отже, декларант або уповноважена ним особа згідно з нормами п. 2. ст. 29 Кодексу адміністративного судочинства має право заявити про відвід експерта (спеціаліста), якого призначено митними органами для з’ясування питань, що виникають у справі про порушення митних правил, оскільки останній перебував або перебуває в службовій або в іншій залежності від осіб (співробітників митного органу), які беруть участь у справі.

Водночас особи (співробітники митного органу), які беруть участь у справі, не можуть заявити про відвід судового експерта, який склав висновок експертного дослідження, в разі його виклику до суду для надання сторонам процесу пояснень щодо питань, досліджених у експертному висновку.
Відповідно до п. 2 та п. 3 ст. 66 Кодексу адміністративного судочинства:

• як експерт може залучатися особа, яка відповідає вимогам, встановленим Законом України «Про судову експертизу»;
• експерт зобов’язаний провести повне дослідження і дати обґрунтований та об’єктивний письмовий висновок щодо поставлених йому питань, у разі необхідності прибути за викликом суду, дати висновок або роз’яснити його в судовому засіданні.

Судовому експерту, який надає висновки з питання «Якою є сума роялті, що включається в п. 18 розділу «Складові митної вартості» додаткового аркуша «А» до основного аркуша ДМВ (сума числового значення роялті – складової частини митної вартості) від __________ (вказується дата ДМВ) до __________ (вказується назва митного органу України), враховуючи зміст зовнішньоекономічного договору (контракту) декларанта та зміст ліцензійного договору (або іншого договору чи договорів) декларанта щодо розпорядження майновими правами на об’єкт права інтелектуальної власності?», дослідження краще проводити у наступній послідовності.

Так, на першому етапі (для вирішення експертної задачі) слід враховувати:

1. Норми п. 2.3 наказу Фонду державного майна від 25.06.2008 р. №740 «Про затвердження Методики оцінки майнових прав інтелектуальної власності», а саме те, що при визначенні ринкової вартості майнових прав інтелектуальної власності ступінь правової охорони має бути визначена, починаючи з дотримання вимог обов’язкової державної реєстрації ліцензійних договорів щодо:

• винаходів;
• корисних моделей;
• промислових зразків;
• знаків для товарів та послуг;
• топографій інтегральних мікросхем.

2. Наявність Патентного формуляру та зміст Звіту про патенті дослідження, матеріали якого стосуються митного оформлення товарів для їх подальшої реалізації на території України. Дані документи мають визначити кількість та повні назви використаних при виробництві кожного товару (зазначеного під відповідним кодом у ДМВ) об’єктів права інтелектуальної власності, якими є винаходи, корисні моделі, промислові зразки, знаки для товарів та послуг, топографії інтегральних мікросхем тощо.

Патентний формуляр та Звіт про патенті дослідження повинні бути результатами дослідження патентної чистоти (експертизи на патентну чистоту), на підставі яких встановлюють факт наявності або відсутності використання об’єктів права інтелектуальної власності в товарі (зазначеному під відповідним кодом у ДМВ) та факт порушення виключних прав на інтелектуальну власність третіх осіб.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про державне регулювання діяльності у сфері трансферу технологій» №143-V від 14.09.2006 р., патентна чистота – властивість технологій та/або їх складових бути вільно використаними в певній державі без загрози порушення чинних на її території охоронних документів (патентів) на об’єкти права інтелектуальної власності, які належать третім особам, визначена згідно з чинними охоронними документами (патентами) на ці об’єкти та нормативно-правовими актами держави (держав), де планується використання зазначених технологій та їх складових, а також відповідно до конкретного періоду часу, обумовленого строком дії охоронних документів (патентів) на складові технологій на території такої держави (держав).

Патентна чистота – це поняття, яке ставиться до товару (зазначеного під відповідним кодом у ДМВ), як до об’єкта дослідження в цілому, тобто оцінці зазнають усі або більшість реалізованих у ньому технічних та/або технологічних рішень, зовнішній вигляд об’єкта, маркування товару тощо.

Поняття «патентна чистота» поширюється не тільки на матеріальні об’єкти (речовини, продукти, вироби тощо), але й на документацію, без якої даний товар не може бути проданим на території України. Наприклад, рекламні проспекти підприємств, стандарти, технічні умови, технічна й технологічна документація тощо.

Що стосується стандартів та технічних умов (об’єктів авторського права інтелектуальної власності), необхідно зазначити, що на територію України без сертифіката відповідності неможливо ввести, наприклад, засоби для фарбування волосся (фарби, відтінковий шампунь), відновлювачі кольору волосся. Тобто сертифікат відповідності на конкретний вид продукції для фарбування волосся є документом, в якому щодо концентрації водневих іонів (pH), нанесення попереджувальних надписів та вимог щодо безпеки містяться посилання на ГОСТ 28303-89, ДСанПіН 2.2.9.027-99 та нормативний документ (стандарт, технічні умови тощо)35. Таким чином, сертифікат відповідності є фактом використання майнових прав інтелектуальної власності.

3. Підставою для визначення суми роялті та інших ліцензійних платежів, що включаються в п. 18 розділу «Складові митної вартості» додаткового аркуша «А» до основного аркуша ДМВ (факт використання майнових прав інтелектуальної власності) може бути наявність посилань на ноу-хау:

• в описах до охоронних документів на об’єкти права інтелектуальної власності, якими є винаходи, корисні моделі, топографії інтегральних мікросхем;
• в договорі чи договорах на право використання майнових прав інтелектуальної власності та/або в зовнішньоекономічному договорі (конт­ракті) декларанта.

Ноу-хау – інформація, що отримана завдяки досвіду та випробуванням, яка: не є загальновідомою чи легкодоступною на день укладення договору про трансфер технологій; є істотною, тобто важливою та корисною для виробництва продукції та/або надання послуг; є визначеною, тобто описаною достатньо вичерпно, щоб можливо було перевірити її відповідність критеріям незагальновідомості та істотності.

Дослівний переклад know-how означає «знати як» (скорочення від «знати як робити»). Міжнародна асоціація з охорони промислової власності у своїй резолюції 1974 (1)47 (053В) сформулювала визначення ноу-хау як знання та досвід технічного, комерційного, адміністративного, фінансового та іншого походження, які можна використовувати на практиці під час експлуатації у виробництві або в ремеслі.

30 листопада 1988 року комісією Європейського співтовариства (ЄС) були прийняті «Правила комісії ЄС №556\89 про застосування статті 85(3) Римського договору до деяких категорій ліцензійних угод стосовно ноу-хау», згідно з нормами якого ноу-хау – це сукупність технічної інформації, що є секретною, суттєвою і такою, що ідентифікується у будь-якій формі. При цьому:

• секретність означає, що пакет ноу-хау в сукупності чи в поточному кресленні і поєднанні своїх компонентів не є загальновідомим чи легкодоступним, і частина його цінності – це лідерство в часі, яке при передачі забезпечує ліцензія; поняття не містить обмежень відносно того, щоб кожний окремий компонент ноу-хау був узагалі невідомим чи не одержуваним поза сфери ділової активності ліцензіара;
• суттєвість означає, що ноу-хау охоплює інформацію, яка має значення для усього процесу обробки продукту або послуги чи його значної частини, або для їх удосконалення, і водночас інформація не є тривіальною, тобто є корисною, наприклад, у поліпшенні конкурентного становища ліцензіата, доступі до нових ринків тощо;
• ідентифікованість означає, що ноу-хау описані чи зафіксовані таким чином, що виникає можливість перевірити їх на відповідність критеріям секретності і суттєвості, а також забезпечити таке становище, в якому ліцензіат не був би невиправдано обмежений у застосуванні своєї власної технології.

Експерти Міжнародної торгової палати визначають ноу-хау як сукупність відомостей, професійних знань і досвіду, які використовуються в технології виробництва будь-якого продукту.

Стаття 10 Постанови Європейської Ради 1996/240/ЄС про передачу технологій визначає ноу-хау як головну частину технічної інформації, що є секретною, суттєвою та підлягаючою ідентифікації у будь-якій відповідній формі.

Майнові права на ноу-хау включають:

• право володіння – означає, що власник зберігає в себе оригінальний носій (першоджерело) інформації про ноу-хау і забезпечує доступ до нього тільки у режимі конфіденційності;
• право користування – означає право копіювання носія інформації про ноу-хау і право продажу копій власником або його довіреною особою іншим, зацікавленим у володінні ноу-хау особам, і право виготовлення і збуту товарів або надання платних послуг на основі ноу-хау;
• право розпорядження – означає, що власник (у повному обсязі) або його довірена особа (у межах наданих власником повноважень) можуть прийняти рішення: про використання (або невикористання) ноу-хау; про продаж виняткової або невиняткової ліцензії на ноу-хау іншій особі у визначених обсягах на певній території і на певний строк.

Об’єктами майнових прав на ноу-хау можуть бути:

• будь-які патентоспроможні, але не заявлені, або заявлені, але ті, що не пройшли експертизу за суттю й офіційно не опубліковані винаходи, корисні моделі та промислові зразки;
• винаходи та корисні моделі патентоспроможні, але навмисно не заявлені і не запатентовані, в т.ч. через неможливість легального виявлення порушень майнових прав патентовласника;
• алгоритми і програми для ЕОМ (до реєстрації в Україні та за її межами);
• топології інтегральних мікросхем (до реєстрації в Україні та за її межами);
• способи організації і планування виробництва і/або збуту товарів і способи керування виробництвом і/або збутом;
• способи бухгалтерського обліку;
• інформація, що міститься у: текстовій і/або графічній технічній документації на будь-яких етапах її розробки (комплект робочих креслень пристроїв; комплект будівельних креслень; робочі рецептури композиційних матеріалів; технологічні карти; техніко-економічні обґрунтування створення нових або реконструкції існуючих виробництв; звіт про науково-дослідну та/або дослідно-конструкторську, та/або дослідно-технологічну роботу; проекти для будь-яких конкурсів та/або тендерів, якщо ці проекти містять відомості про незапатентовані винаходи, корисні моделі, промислові зразки, непатентоспроможні винаходи тощо).

4. Підставою для визначення суми роялті та інших ліцензійних платежів, які включаються в п. 18 розділу «Складові митної вартості» додаткового аркуша «А» до основного аркуша ДМВ (факт використання майнових прав інтелектуальної власності), може бути наявність на упаковці товару посилань на доменні імена або на інтернет-адреси сайтів (як знаки обслуговування38) відповідно до норм статуту контрагента декларанта.

5. Факт використання майнових прав інтелектуальної власності має найти своє відображення в інвентаризаційних матеріалах декларанта, складених на дату укладання зовнішньоекономічного договору (контракту).

Відповідно до п. 2.14 Методичних рекомендацій, об’єкт нематеріальних активів, отриманий у користування, обліковується користувачем (ліцензіатом) на позабалансовому рахунку в оцінці, визначеній виходячи з розміру винагороди, встановленої договором.

Тобто дослідження має врахувати зміст Положення про облікову політику декларанта та результати ознайомлення з окремими інвентарними одиницями (ліцензійні та інші договори за право використання майнових прав інтелектуальної власності).

Такі дані можуть бути надані у формі аналітичної відомості щодо позабалансового субрахунку «03» («Контрактні зобов’язання»), в якій, ймовірно, ведеться субрахунок третього порядку «Роялті та інші ліцензійні платежі» з використанням наступних субрахунків четвертого, п’ятого та іншого порядку. Наприклад:

Підсумком дослідження першого етапу є проміжний висновок щодо того, чи є товар (зазначений під відповідним кодом у ДМВ) втіленням одного або декількох захищених в Україні об’єктів права інтелектуальної власності, права на які передані декларанту на підставі ліцензійного або інших договорів.

На другому етапі дослідження судовому експерту, враховуючи кількість об’єктів права інтелектуальної власності, права на які передані декларанту на підставі договору або договорів, слід визначити:

• вид ліцензійного договору (виключний або невиключний);
• чи зазначено в ліцензійному договорі, що він укладається відповідно до законодавства України або відповідно до законодавства іншої країни;
• права, що надаються за змістом договору між ліцензіаром та ліцензіатом, і права, які можуть бути надані ліцензіаром ліцензіату на підставі норм національного та міжнародного права;
• територія дії та строк, на який надаються ліцензіаром права ліцензіату;
• форми виплати винагороди (роялті, паушальний або комбінований платіж), порядок і строки виплати письмово погоджені між ліцензіаром та ліцензіатом;
• інші умови, які ліцензіар та ліцензіат включили у договір.

При цьому судовий експерт при проведенні дослідження також враховує, що ціна ліцензії:

• є монопольною ціною, пов’язаною з передачею майнових прав на об’єкт інтелектуальної власності;
• залежить від об’єкта та виду угоди, терміну дії патенту, обсягів товарообороту ліцензіата, технічної, інформаційної та іншої допомоги, яку надає ліцензіар.

Спираючись на норми аналогії права та відсутність національних регуляторних актів, при визначенні ціни ліцензії можливе застосовування таких методів урахування:

• діапазону (верхньої та нижньої межі) цін на основі компромісу між ліцензіаром та ліцензіатом;
• фіксованих процентних ставок (роялті);
• одноразового (паушального) платежу.

Або метод «Швидкого оцінювання»:

• правило двадцяти п’яти відсотків – ціна ліцензії встановлюється на рівні 25% очікуваного валового прибутку від виробничого чи комерційного використання об’єкта прав інтелектуальної власності;
• метод п’яти відсотків від продажу;
• метод поворотних коштів від продажу.

Або Витратний метод – ціна ліцензії визначається на основі оцінки затрат ліцензіара на дослідження та випробування дослідного зразка.

При проведенні оціночних процедур, застосовуючи будь-який з перелічених методів, судовий експерт має визначити базу роялті, ставку роялті та термін дії ліцензійного або іншого договору по кожному з об’єктів права інтелектуальної власності (захищеному в Україні), які втілені в товарі (зазначеному під відповідним кодом у ДМВ).

На третьому етапі дослідження – експерт обґрунтовує базу роялті для:

• ліцензійного договору;
• визначення суми роялті, що включається до п. 18 розділу «Складові митної вартості» додаткового аркуша «А» до основного аркуша ДМВ (сума числового значення роялті – складової частини митної вартості).

Згідно з Національним стандартом №449, база роялті – показник господарської діяльності, який використовується для визначення суми роялті.

За базу роялті для ліцензійного договору може прийматись виручка від реалізації ліцензійної продукції (товарів, робіт, послуг), обсяг виробленої чи реалізованої ліцензійної продукції (товарів, робіт, послуг) в натуральному виразі, сума доходу (прибутку) від реалізації ліцензійної продукції (товарів, робіт, послуг) та інші показники господарської діяльності за періоди, однозначно визначені в ліцензійному договорі або в матеріалах митної справи чи в матеріалах судової справи (ухвала суду).

База роялті для визначення суми роялті, що включається до п. 18 розділу «Складові митної вартості» додаткового аркуша «А» до основного аркуша ДМВ, може відрізнятися від обсягів бази роялті, що використовують для визначення ціни ліцензії, враховуючи зміст зовнішньоекономічного договору (контракту) декларанта.
При цьому експерту слід зазначити, що термінологічне визначення «база роялті» в ліцензійному договорі є або не є однаковою з термінологічним визначенням у зовнішньоекономічному договорі (контракті) декларанта.

У випадку відсутності або розбіжностей термінологічних визначень судовий експерт (на етапі проведення та складання висновків судової експертизи) має дотримуватись рішення суду та не обирати для розрахунків базу роялті самостійно.

На етапі проведення та складання експертного висновку на підставі договору з декларантом (у випадку відсутності або розбіжностей термінологічних визначень) експерту необхідно дотримуватись письмових доповнень до зовнішньоекономічного договору (контракту) декларанта.

При процедурах оцінки бази роялті експерт враховує не лише зміст та термінологічне визначення бази роялті, а й те, що показник бази роялті для декількох об’єктів права інтелектуальної власності, втілених в товарі, може бути однаковим за назвою. Наприклад, база роялті – «економічний ефект від впровадження патенту на винахід». Але обґрунтування числового значення показника «економічний ефект від впровадження патенту на винахід» має бути проведено окремими оціночними процедурами по кожному винаходу, втіленому в товарі (зазначеному під відповідним кодом у ДМВ).

На четвертому етапі дослідження судовий експерт з метою обґрунтування розміру ринкової ставки роялті враховує, що роялті (від англ.royalty – королівські привілеї) – це періодичні відрахування ліцензіару (продавцю ліцензії) за право користування предметом ліцензійної угоди, які встановлюються у вигляді фіксованих ставок, що виплачуються ліцензіатом (покупцем ліцензії) через узгоджені проміжки часу протягом дії ліцензійної угоди.

Ставка роялті є часткою бази роялті у відсотковому виразі, яка використовується для визначення величини роялті.

Ставка роялті може встановлюватися у відсотках від:

• собівартості ліцензованої продукції;
• валового прибутку;
• розрахунку на одиницю продукції, що випускається;
• вартості продажу продукції.

Ставки роялті для визначення суми роялті, що включається до п. 18 розділу «Складові митної вартості» додаткового аркуша «А» до основного аркуша ДМВ по кожному об’єкту права інтелектуальної власності (захищеному в Україні), які втілені в товарі, зазначеному під відповідним кодом у ДМВ, можуть відрізнятися за розміром, враховуючи зміст конкретного ліцензійного або іншого договору.

Нижня межа роялті може залежати від мінімального розміру ставок роялті, визначених у постановах Кабінету Міністрів України:

• «Про затвердження розміру винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм та порядку її виплати» №71 від 18.01.2003 р.;
• «Про затвердження розміру винагороди (роялті) за використання об’єктів авторського права і суміжних прав» №72 від 18.01.2003 р.;
• «Про затвердження мінімальних ставок винагороди авторам технологій і особам, які здійснюють їх трансфер» №520 від 04 червня 2008 р.

Задля стимулювання ліцензіата до збільшення обсягів виробництва та/або реалізації товару вводять диференційні («ковзаючі») ставки роялті, що зменшуються залежно від досягнення вищих показників виробництва порівняно з розрахунковим варіантом на день підписання ліцензійної або іншої угоди.

Судовий експерт на підставі норм аналогії права бере до уваги те, що в міжнародній торгівлі ліцензіями розмір роялті53 визначають не на підставі формул, а шляхом використання встановлених для різних галузей промисловості «стандартних ставок роялті». Даний метод є найменш трудомістким. При цьому базою роялті визначають ціну одиниці продукції або суму продаж. Залежно від виду ліцензії (виключна або невиключна), форми правового захисту (патентна або безпатентна) та наявності ноу-хау до стандартних ставок рекомендовані поправочні коефіцієнти.

Окрім вищезазначеного емпіричного визначення, ставку роялті можливо розрахувати аналітичним методом з використанням наступної формули:

R =(Рент • Д)/ (1+ Рент)

де Рент – рентабельність виробництва та реалізації продукції, випуск якої здійснюється в межах ліцензії;
Д – частка прибутку ліцензіата в загальному обсязі прибутку ліцензіата від виробництва та реалізації продукції по ліцензії, %.

Згідно з додатком №2 до Методичних рекомендацій щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства56, розрахунок рентабельності продукції (Рент) можна провести, використовуючи наступну формулу:

Рентабельність продукції =
Рядок 050 Форми №2
Рядок 040 Форми №2 x 100,
де Форма №2 – Звіт про фінансові результати.

Водночас практика оцінки частки прибутку ліцензіата (Д) базується на думці експертів або на аналізі обмеженого числа угод. При цьому необхідно пам’ятати, що ліцензіат переважно незацікавлений у розкритті ліцензіарові розміру одержуваного прибутку від виробництва та реалізації продукції за ліцензією. До того ж в Україні не існує форм державної статистичної звітності щодо зазначеного прибутку ліцензіата від виробництва та реалізації продукції по конкретній ліцензії.

Одночасно практика ліцензійних договорів може передбачати розрахунки ставки роялті на підставі таких формул, наприклад:

R = ((Рент общ – Рент баз) х Д)/
(1 + Рент общ)
або
R = (Рент х Д)/ (1+ Рент),

де Рент общ – планова рентабельність для галузі товаровиробників країни-імпортера;
Рент баз – фактична рентабельність для галузі товаровиробників країни-імпортера;
Рент – фактична рентабельність імпортера;
Д – частка ліцензіара у загальному обсязі прибутку ліцензіата від реалізації продукції по ліцензії, %.

В подібному випадку (в т.ч. отримавши клопотання судового експерта) суд з’ясовує, які саме норми права (в т.ч. звітні форми) країни-нерезидента регламентують порядок визначення показників розрахунків ставки роялті на основі формули або формул, що містяться в тексті ліцензійного договору.

Також суд з’ясовує та виносить окрему ухвалу відносно того, що розрахунок ставки роялті на основі показників та формули або формул, що містяться в тексті ліцензійного договору, не суперечить нормам права України та нормам права країни-нерезидента.

Судовий експерт, досліджуючи зміст ліцензійного договору та матеріали справи, вказує, що значення показників для розрахунку ставки роялті містяться в матеріалах справи (встановлені окремою ухвалою суду), нормативно відповідають умовам ліцензійного договору і тому були використані при дослідженні.

За відсутності подібної ухвали суду судовий експерт має право скласти повідомлення про неможливість надання експертного висновку.

На п’ятому етапі дослідження експерт враховує термін дії ліцензійного або іншого договору по кожному об’єкту права інтелектуальної власності (захищеному в Україні), втілених в товарі (зазначеному під відповідним кодом у ДМВ).

Розрахунковим терміном дії ліцензійного або іншого договору є період, на який розраховується обсяг виробництва продукції за ліцензією для визначення розміру ліцензійної винагороди. Цей термін визначається об’єктом угоди та в деяких випадках від визначених законодавством процедур юридичного підтримання патентів у силі.

На шостому етапі дослідження судовий експерт на підставі вищевикладених етапів оціночних процедур:

• проводить арифметичні розрахунки для кожного періоду виплати роялті в межах дат ліцензійного або іншого договору по кожному об’єкту права інтелектуальної власності (захищеному в Україні), які втілені в товарі (зазначеному під відповідним кодом у ДМВ);
• надає висновки з поставленого питання.

 

За матеріалами сайту "Незалежний АУДИТОР"