Відповідно до ст. 91 КПК України, серед обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зазначені вид і розмір шкоди, яку було завдано кримінальним правопорушенням.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Як відомо, процес збирання доказів передбачає здійснення сторонами кримінального провадження певних дій, серед яких: пошук і виявлення доказів, фіксація доказової інформації, вилучення та збереження доказів для їх подальшого дослідження, оцінка й використання отриманих доказів у ході доказування у кримінальному провадженні та інші.

Серед шляхів збирання доказів сторонами кримінального провадження, перелічених у ст. 93 КПК, є й такі, що передбачають участь спеціаліста і потребують використання спеціальних знань, а саме: витребування та отримання висновків експертів, проведення процесуальних дій, таких як обшук, огляд, слідчий експе­римент тощо.

За сучасною юридичною доктриною спеціальні знання – це незагальновідомі знання, що не мають масового поширення та якими володіє обмежене коло фахівців (фахівець – загальне поняття для позначення особи, яка володіє спеціальним знаннями), тому застосування спеціальних знань у досудовому розслідуванні базується, насамперед, на залученні до процесу розслідування спеціаліста й експерта, тобто осіб, які володіють такими спеціальними знаннями та навичками. Коло питань, які вирішуються кожним з них у кримінальному провадженні, обумовлюється їх процесуальним статусом.

Залучення фахівців (у контексті пошуку та фіксації джерел інформації про злочинну подію) – це не лише доцільна форма застосування спеціальних знань і технічних засобів під час провадження слідчих дій, але й гарантія якісного та ефективного виконання слідчим усього спектра своїх професійних обов’язків у конкретних умовах. Особиста участь спеціаліста в підготовці та проведенні слідчих дій – це не перекладання слідчим частини своїх обов’язків, а необхідність грамотного викорис­тання спеціальних знань із різних галузей науки й техніки з метою якісного розкриття та розслідування злочину.

Під час досудового розслідування злочинів слідчі мають справу як із традиційними для криміналістики, так і з нетрадиційними слідами злочинної діяльності та речовими доказами. У таких випадках для правильної підготовки та організації слідчої дії, виявлення й оцінки всіх обставин, що мають значення для кримінального провадження, правильного відбору тих об’єктів, які пов’язані з підготовкою та вчиненням злочину, лише базової юридичної підготовки слідчого може бути не достатньо. З метою забезпечення належної ефективності окремих слідчих (розшукових) дій бажаною, а то й обов’язковою, слід вважати участь спеціаліста у проведенні відповідної дії. Завдання спеціаліста полягає в тому, щоб на підставі своїх знань він сприяв слідчому у виявленні та вилученні слідів злочину, предметів і документів, що можуть бути речовими доказами у кримінальному провадженні, і з цією метою брав активну участь у процесуальній дії. Вже на етапі проведення слідчої дії спеціаліст допомагає слідчому здійснити попереднє дослідження виявлених об’єктів з метою визначення в них ознак і властивостей, що мають доказове значення у кримінальному провадженні, водночас не завдаючи шкоди їм, не змінюючи їх стану та маючи на увазі, що в майбутньому для поглибленого дослідження таких об’єктів може бути призначено судову експертизу.

Частиною 1 ст. 71 КПК України передбачена участь у кримінальному провадженні спеціаліста-консультанта, а ч. 2 ст. 71 КПК України – можливість залучення спеціаліста для надання безпосередньої технічної допомоги (фотографування, складення схем, планів, креслень, відбір зразків для проведення експертизи тощо) сторонами кримінального провадження і судом під час судового розгляду.

Найчастіше до участі в слідчих діях залучаються спеціалісти-криміналісти – співробітники експертно-криміналістичних підрозділів органів внутрішніх справ, котрі мають відповідну криміналістичну підготовку, з метою використання їх спеціальних знань у збиранні та фіксації слідів на місті скоєння злочину.

Спеціаліст як консультант – поки що відносно нова фігура в судочинстві, і його діяльність у процесі, як обізнаної особи, задіяна далеко не повною мірою.

Довідково-консультативна форма використання спеціальних знань може застосовуватися сторонами та їх представниками в ході збирання доказів. Так, спеціаліст може вказати адвокату чи слідчому на об’єкти, які в майбутньому можуть набути статусу речових або документальних доказів. Визначення в кримінально-процесуальному законі права спеціаліста звертати увагу сторони, яка його залучила, або суду на характерні обставини чи особливості речей і документів (п. 3 ч. 2 ст. 71 КПК) якраз і надає можливість виявляти речі, документи під час проведення процесуальних дій. Водночас ця можливість існує тільки завдяки спеціальним знанням і навичкам спеціаліста. Мета сторін кримінального провадження на стадії збирання доказів – установлювати, в чому саме полягають особливості досліджуваних речей і документів та явищ, використовуючи його знання.

Так, наприклад, участь спеціаліста в проведенні слідчих (розшукових) дій, як форма застосування спеціальних знань у розслідуванні комп’ютерних злочинів, має на меті надання допомоги слідчому у визначенні статусу комп’ютерного об’єкта, його стану, конструктивного призначення та особливостей, наявності ознак або слідів впливу на машинні носії інформації чи інформацію, що міститься на них. Поради спеціаліста, надані слідчому під час проведення слідчої (розшукової) дії, можуть стосуватися визначення порядку виявлення й дослідження комп’ютерних об’єктів, фіксації їх стану, можливості та доцільності вилучення всіх або окремих комп’ютерних об’єктів, а в разі здійснення таких дій – належного пакування та створення умов для надійного зберігання з метою забезпечення цілісності й недоступності для сторонніх осіб збереженої інформації. Також спеціаліст допомагає правильно описати дії слідчого з виявлення комп’ютерних об’єктів, вказати їх правильні назви, які надають змогу в подальшому їх ідентифікувати.

Особливо важливо, щоб спеціаліст мав не лише спеціальні знання в певній галузі, але й достатні навички їх застосування на практиці.

На етапі вилучення або відібрання зразків може бути використана допомога спеціаліста у створенні обставин та умов отримання зразків, застосуванні інструментів і приладів, визначенні якості та достатньої кількості отриманих зразків, роз’ясненні правил і способів їх вилучення або одержання, пакування та зберігання до часу передачі експерту тощо. Під час складання протоколу спеціаліст допоможе слідчому правильно вказати назву зразків, описати їх якість, особливості упаковки та інші обставини, які повинні бути в ньому відображені. При отриманні окремих зразків важливо дотримуватися й специфічних правил, які випливають з їх особливостей, а також існуючих технічних, санітарних та інших нормативів. Допомога спеціаліста має важливе значення не тільки під час відбору зразків, а й при оцінці їх достатності та придатності для дослідження.

Спеціаліст, який знає технологічні умови й вимоги Держстандарту, може визначити та вказати на відповідність отриманих зразків пред’явленим вимогам. У разі їх невідповідності він з’ясовує причину, повідомляє про це особу, яка в подальшому призначатиме експертизу чи залучатиме експерта, і надає необхідну допомогу в повторному або додатковому їх відборі згідно з існуючими правилами та інструкціями.

Експертиза теж є формою застосування суб’єктами судово-експертної діяльності спеціальних знань у судочинстві. Співробітник експертного підрозділу судово-експертної установи чи експерт, який не працює в експертній установі, беручи участь у проведенні слідчих (розшукових) дій, також використовує свої спеціальні знання. Це зумовлює наявність певних співпадінь у процесуальному статусі спеціаліста й експерта. Так, і експерт, і спеціаліст як суб’єкти діяльності, що пов’язана із застосуванням спеціальних знань, повинні володіти такими знаннями, бути незацікавленими в результатах кримінального провадження.

Проте між експертом і спеціалістом як суб’єктами діяльності, що спрямована на надання допомоги слідству, існують істотні відмінності. Експерт на підставі проведеного дослідження складає висновок, який є самостійним джерелом доказів, а спеціаліст надає слідчому лише консультативну або технічну допомогу в межах проведення слідчої (розшукової) дії. Висновки, які містяться в роз’ясненнях спеціаліста, не мають значення доказів, хоча з цього правила є деякі винятки, на яких ми зупинимося далі. Правознавці стосовно доказового значення використання різних форм спеціальних знань слушно звертають увагу на те, що знання спеціаліста можуть бути застосовані для виявлення лише слідів, ознак, властивостей тощо, в існуванні яких можна переконатися шляхом безпосереднього спостереження. Саме тому відомості щодо фактів, виявлених спеціалістом, фіксуються в протоколі слідчої або судової дії.

Якщо ж слідчого чи суд цікавлять факти, для встановлення яких необхідно на підставі використання спеціальних знань проводити дослідження й оцінювати ознаки та властивості речей, документів, явищ, що зафіксовані в протоколі слідчої чи судової дії, то слід вести мову про призначення експертизи.

Використання різних форм спеціальних знань у кримінальному судочинстві обумовлено їх різним доказовим значенням у досудовому розслідуванні та судовому розгляді матеріалів.

Так, згідно з ч. 1 ст. 71 КПК України, «спеціалістом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками застосування технічних та інших засобів і може надавати консультації під час досудового розслідування й судового розгляду з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок». В той же час експертом, відповідно до ст. 69 КПК, теж є особа, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, але на відміну від спеціаліста експерту доручається проведення дослідження об’єктів, явищ та процесів, що містять відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення та надання висновку з питань, які виникають у кримінальному провадженні. Різнить цих фахівців і те, що експертом у кримінальному провадженні може бути виключно особа, яка крім спеціальних знань має ще й право на проведення експертизи згідно із Законом України «Про судову експертизу».

Під час вибору спеціаліста завжди постають питання: як визначити необхідну кваліфікацію особи, котра залучається як спеціаліст, кого краще залучити в цій якості. Наприклад, для з’ясування питань у галузі економічних знань – чи достатньо, аби особа мала тільки вищу економічну освіту й стаж роботи в цій галузі, чи все ж доцільніше залучати осіб з удосконаленим рівнем знань та вищою кваліфікацією (наприклад, аудитор або особа, що атестована як судовий експерт). З практики захисника в кримінальному провадженні можна сказати, що для участі у проведенні тимчасового доступу до речей та документів і їх вилученні під час виконання таких слідчих дій, як огляд місцевості, приміщення, речей та документів (ст. 237 КПК), обшуку житла та іншого володіння особи (ст. 236 КПК), слідчого експе­рименту (ст. 240 КПК) більш ефективним буде залучення як спеціаліста атестованого судового експерта. Саме йому, як особі, що безпосередньо здійснює експертизу, відомий обсяг необхідних документів та речей, які згідно з методиками проведення експертиз із певних питань необхідні для того, щоб зібраних (вилучених) документів було достатньо для проведення експертизи та надання такого процесуального джерела доказів, як висновок експерта.

У практичній діяльності захисника в конкретному кримінальному провадженні виникають питання щодо необхідності проведення експертного дослідження та з’ясування того, що тягне за собою призначення експертизи в цьому випадку, чи можливої доцільності рішення обмежитись лише консультацією спеціаліста. Залучена обізнана особа в першому випадку констатує необхідність призначення експертизи, в другому – надає необхідну консультацію. Якщо проведення експертного дослідження є необхідним, але відсутня методика, яка дозволила б дати відповіді на питання, що цікавлять сторону захисту, обізнаний у цій частині спеціаліст вкаже на таку обставину. Отже, приречена на безрезультативність експертиза не буде призначена, що дасть змогу зекономити доволі значні кошти й час. У тому випадку, якщо необхідні для проведення експертних досліджень методики й технічні засоби об’єктивно існують, спеціалістом буде визначено клас, рід і вид експертизи, яку необхідно призначити, питання, які можуть бути поставлені перед експертом, що ще раз підтверджує думку про те, що як спеціаліста бажано обирати атестованого експерта.

Слід окремо зупинитися й на питанні, чи може бути особі, котра залучалася на досудовому чи судовому слідстві як спеціаліст, доручено проведення експертизи, і навпаки – чи може особа, яка виконувала експертизу, в подальшому залучатися як спеціаліст, і в якому випадку спеціаліст може брати участь у проведенні судової експертизи?

Щодо першої частини цього питання, то особі, котра залучається в кримінальному провадженні як спеціаліст, може бути доручено проведення експертизи, якщо вона має право на її проведення відповідно до Закону України «Про судову експертизу».

Про це свідчить ст. 79 КПК України, яка зазначає, що попередня участь спеціаліста й експерта в такому кримінальному провадженні як спеціаліста чи експерта не може бути підставою для їх відводу. Спеціаліст і експерт не мають права брати участь у кримінальному провадженні, якщо вони проводили перевірку, ревізію тощо, матеріали яких використовуються в цьому провадженні. Таким чином, наприклад, працівник податкового органу, фінансової інспекції тощо, які проводили перевірку чи ревізію, не можуть бути в кримінальному провадженні ані спеціалістами, ані експертами. Для експертів існує ще одне обмеження щодо участі їх у провадженні, зазначене в п. 2 ст. 69 КПК: експертами не можуть бути особи, які перебувають у службовій або іншій залежності від сторін кримінального провадження чи потерпілого.

Щодо другої частини питання. Особа, яка виконувала експертизу, може з вищенаведених правових підстав бути залучена як спеціаліст у подальшому судовому розгляді справи, наприклад, у тому випадку, коли суд опитав експерта в судовому засіданні стосовно його висновку, і в той же час при дослідженні речових доказів, документів така особа на підставі ст.ст. 357, 358, 360 КПК України може бути залучена судом для отримання роз’яснень спеціаліста щодо тих документів, які не досліджувалися в процесі експертизи та на підставі яких особа як експерт не надавала висновку.

Наступна частина питання стосується особи, яка не є атестованим судовим експертом, але може згідно з п. 1.2.10 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції від 08.01.1998 р. № 53/5 (у редакції наказу від 26.12.2012 р. № 1950/5), залучатися до проведення комплексних експертиз. Інструкцією визначено, що «комплексною є експертиза, що проводиться із застосуванням спеціальних знань різних галузей науки, техніки або інших спеціальних знань (різних напрямів у межах однієї галузі знань) для вирішення одного спільного (інтеграційного) завдання (питання). До проведення таких експертиз у разі потреби залучаються як експерти експертних установ, так і фахівці установ та служб (підрозділів) інших центральних органів виконавчої влади або інші фахівці, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах».

Тобто це відбувається у випадках, коли для проведення судової експертизи необхідні певні знання з такої фахової спеціалізації, яка є рідкісною і нею не володіють атестовані судові експерти. 

Процедура залучення спеціаліста до участі в проведенні певних процесуальних дій має свої особливості. Зрозуміло, що до початку слідчої (розшукової) дії, в якій бере участь спеціаліст, слідчий повинен особисто пересвідчитися в його особі, з’ясувати його відношення до підозрюваного або потерпілого, роз’яснити йому права й обов’язки відповідно до ч. 3 ст. 223 КПК України. За необхідності у спеціаліста до початку проведення слідчої (розшукової) дії може бути відібрано підписку про нерозголошення відомостей, що становлять державну, банківську таємницю чи таємницю слідства, які стануть відомими спеціалісту у зв’язку з його участю в проведенні слідчої дії.

У разі участі в такій слідчій дії, як допит, спеціаліст має право ставити учасникам процесуальної дії питання, які повинні стосуватися конкретної процесуальної дії, не виходити за межі визначеного слідчим предмета допиту й не мати характеру окремого допиту підозрюваного, потерпілого або свідка, оскільки запитання щодо подій, очевидцем або учасником яких була особа, має право ставити учасникам процесуальної дії лише слідчий.

Статтею 71 КПК України встановлено, що консультації спеціаліста надаються у двох формах – письмово та усно. Під час досудового розслідування такі консультації, по-перше, дає тільки той спеціаліст, який брав участь у проведенні слідчої дії, по-друге, консультації надаються у формі письмових пояснень, які приєднуються до протоколу слідчої дії (ч. 2 ст. 105 КПК України).

Порядок залучення спеціаліста під час судового розгляду відрізняється від досудового провадження. По-перше, як спеціаліст може залучатися будь-яка обізнана особа, по-друге, крім письмових роз’яснень, спеціаліст надає усні консультації (ст. 360 КПК України). Проте ані письмові, ані усні пояснення (консультації, роз’яснення) спеціаліста не віднесені законом до джерел доказів (ч. 8 ст. 95 КПК України). Хоча норми ч. 6 ст. 95 КПК України передбачають, що висновок або думка особи, яка дає показання, можуть визнаватися судом доказом, якщо такий висновок або думка корисні для ясного розуміння показань і ґрунтуються на спеціальних знаннях у розумінні ст. 101 «Висновок експерта» Кодексу. У такому разі сторона кримінального провадження має право допитати цю особу за правилами допиту експерта. Однак у застосуванні вказаного припису є певна неузгодженість, адже серед осіб, які можуть давати показання, спеціаліст у процесуальному законі не зазначений.

Існують й інші проблемні питання при залученні фахівців як спеціалістів, так і експертів у кримінальному провадженні.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 243 КПК, сторона захисту має право самостійно залучати експертів на договірних умовах для проведення експертизи, а ч. 3 цієї ж статті передбачено, що експерт може бути залучений слідчим суддею за клопотанням сторони захисту у випадках та в порядку, передбачених процесуальним законом. Разом із тим жодним чином не визначено, за якою процедурою сторона захисту може отримати для проведення експертизи документи, речові докази тощо, вилучені й арештовані стороною обвинувачення.

Використання для цього стороною захисту такого заходу забезпечення кримінального провадження, як тимчасовий доступ до речей та документів, на практиці буває дуже проблематичним. Водночас серед шляхів збирання стороною захисту доказів, наведених у п. 3 ст. 93 КПК України, є витребування та отримання копій документів, однак проведення на їх основі експертизи не завжди можливе.

Крім того, КПК України, на жаль, не відповідає на питання стосовно участі в провадженні спеціалістів, а саме не визначає:

• процесуальне оформлення взаємовідносин спеціаліста зі сторонами провадження. Наприклад, не визначено, яким чином захисник може залучити спеціаліста на договірних умовах. Статті 236, 237, 240 КПК України передбачають, що слідчий може запросити спеціаліста для проведення слідчої дії, однак у якій формі повинно бути це запрошення, законом не визначено. За аналогією можна зазначити, що оскільки процесуальне рішення слідчого повинно бути оформлене постановою, то обґрунтування необхідності такого запрошення певного спеціаліста й питання, на які він повинен дати відповідь або надати консультації чи роз’яснення, повинні бути зазначені саме в постанові про проведення певної слідчої (розшукової) дії;
• порядок залучення спеціалістів до консультацій сторонами провадження. На практиці консультаційні дії спеціаліста жодним чином не оформлюються, а залишаються в межах телефонних розмов або взагалі неформального спілкування;
• процесуальні форми фіксування дій спеціалістів.

Процесуальний закон містить тільки одне посилання на п. 2 ч. 2 ст. 105 КПК України про те, що письмові пояснення спеціалістів, які брали участь у проведенні відповідної дії, можуть бути додатками до протоколу, причому за приписами ст. 71 КПК спеціаліст зобов’язаний надавати пояснення з поставлених питань, однак статтею не зазначено форми їх викладення та фіксування.

Щодо участі спеціаліста в суді, то він, згідно з приписами ст. 360 КПК України, дає усні консультації чи письмові роз’яснення на стадії дослідження доказів, і учасниками процесу йому можуть бути поставлені запитання щодо наданих ним консультацій у процесі дослідження доказів, а тому в процесуальному законі повинно бути визначено, що ці консультації заносяться (у разі усної форми) або приєднуються (у разі письмової форми) до журналу судового засідання.

Слід звернути увагу й на те, що процесуальний закон не передбачає такої слідчої дії, як допит спеціалістів у зв’язку з їх діями щодо об’єктів, які ними оглядаються, оскільки серед осіб, перелічених у ст. 95 КПК України як такі, що можуть давати показання, спеціалісти не зазначені, а тому немає можливості допитати спеціаліста процесуально з метою отримання показань. Постає питання: а чи може він бути опитаний як свідок? Хоча це вже зовсім інший процесуальний статус особи, однак така практика існує. На стадії досудового слідства спеціаліст стає свідком після участі в слідчій дії, такій як огляд, обшук, коли ним безпосередньо на місці вчинення злочину оглядаються речові докази, документи, і він дає свідчення про те, що спостерігав. Але така практика в процесуальному законі не врегульована. В суді допит такого свідка-спеціаліста, для того щоб його висновки стали джерелом доказів, за приписами ст. 95 КПК України повинен бути проведений за правилами допиту експерта.

Допит експерта на стадії досудового слідства також не передбачений нормами процесуального закону. Так, п. 3 ст. 95 КПК України визначає, що експерт зобов’язаний давати пояснення слідчому в порядку, визначеному процесуальним законом, а закон цього порядку не встановив – Кодекс містить лише норми стосовно допиту експерта в суді. Частиною 7 ст. 101, ст. 356 КПК України визначено, що кожна сторона має право звернутися до суду з клопотанням про виклик експерта для допиту під час судового розгляду для роз’яснення чи доповнення його висновку.

Кримінальним процесуальним законом введено сукупність нових негласних слідчих (розшукових) дій (глава 21 КПК України).

Проведення деяких із таких дій, а саме: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (ст. 263 КПК) і з електронних інформаційних систем (ст. 264 КПК), здійснення аудіо-, відеоконтролю особи (ст. 260 КПК), місця (ст. 270 КПК) та інших – неможливе без застосування технічних засобів і залучення відповідних обізнаних осіб. Хто повинен здійснювати такі складні технічні операції, законом не визначено. Очевидно, що їх виконавцем повинен бути спеціаліст, однак до завдань із технічної допомоги спеціаліста, перелічених у ч. 2 ст. 71 КПК, вказані дії не віднесено, проте можливість залучення таких спеціалістів імовірно визначена законодавством у п. 6 ст. 246 КПК України, яким передбачено участь у проведенні таких дій, крім перелічених у ньому процесуальних осіб, ще й «інших». 

Усі ці проблемні питання потребують подальшого законодавчого врегулювання.

За матеріалами сайту "Незалежний АУДИТОР"