Бачення судового експерта щодо деяких положень Угоди про асоціацію з Європейським Союзом:

• вибірковість правосуддя в Україні;
• індекс інфляції за даними Держстату;
• зміна вартості гривні за даними офіційного обмінного курсу Національного банку України.

Згідно зі ст. 4 Закону України «Про оцінку майна», діяльність судових експертів, яка пов’язана з оцінкою майна, здійснюється на умовах і в порядку, передбачених Законом України «Про судову експертизу», з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про оцінку майна» щодо методичного регулювання оцінки.

Майном, яке може оцінюватися (згідно зі ст. 1 та ст. 3 Закону України «Про оцінку майна»), вважаються:

• об’єкти в матеріальній формі, будівлі та споруди (включаючи їх невід’ємні частини), машини, обладнання, транспортні засоби тощо; паї, цінні папери; нематеріальні активи, в тому числі об’єкти права інтелектуальної власності; цілісні майнові комплекси всіх форм власності;
• зазначені вище об’єкти, що належать фізичним та юридичним особам України на території України та за її межами, а також фізичним та юридичним особам інших держав на території України та за її межами, якщо угода укладається відповідно до законодавства України.

Подібні застереження щодо угоди, яка має укладатися відповідно до законодавства України, відсутні в Законі України «Про судову експертизу».

Так, ст. 22 Закону України «Про судову експертизу» передбачено, що у разі проведення судової експертизи за дорученням відповідного органу чи особи іншої держави, з якою Україна має угоду про взаємну правову допомогу і співробітництво, застосовується законодавство України.

Якщо міжнародним договором, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачено законодавством України про судову експертизу, застосовуються правила міжнародного договору України (ст. 2 Закону України «Про судову експертизу»).

Подібною угодою (правилами міжнародного договору) після ратифікації договірними сторонами Договору про Європейський Союз, Договору про функціонування Європейського Союзу, а також Договору про Євроатом стане Угода про асоціацію між Україною та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії1 та їхніми державами-членами (далі – Угода про асоціацію).

У п. 1 ст. 24 Угоди про асоціацію зазначено: «Сторони домовились надалі розвивати судове співробітництво у цивільних та кримінальних справах, повною мірою використовуючи відповідні міжнародні і двосторонні документи та ґрунтуючись на принципах юридичної визначеності і праві на справедливий суд».

Глава 9 Угоди про асоціацію має назву «Інтелек­туальна власність», до якої в третій частині «Захист прав інтелектуальної власності» включені норми ст. 233 «Докази» та норми ст. 234 «Заходи щодо збереження доказів», а саме:

Судові органи сторін мають повноваження, якщо сторона надала обґрунтовані докази, достатні для підтримання своєї заяви, і має на підтвердження своїх заяв детальні докази, які контролюються протилежною стороною, вимагати, щоб ці докази були представлені протилежною стороною з урахуванням умов, що забезпечують захист конфіденційної інформації.

За таких самих умов сторони вживають заходів, які є необхідними у випадку порушення права інтелектуальної власності, вчиненого у комерційному масштабі, для надання можливості компетентним судовим органам вимагати, у разі потреби та на підставі поданої заяви, передачу банківських, фінансових та комерційних документів, що знаходяться у розпорядженні протилежної сторони з урахуванням умов, що забезпечують захист конфіденційної інформації.

Сторони забезпечують, щоб навіть до початку процесу щодо обставин справи компетентні судові органи могли за заявою особи, яка надала обґрунтовані та доступні докази, достатні для підтримання її заяви про порушення права інтелектуальної власності або про намір його порушити, вимагати невідкладних та ефективних попередніх заходів, спрямованих на збереження відповідних доказів щодо заявленого правопорушення, з урахуванням умов, що забезпечують захист конфіденційної інформації. Такі заходи можуть включати детальний опис із наведенням або без наведення зразків чи фізичне вилучення товару, що вважається контрафактним та, в окремих випадках, матеріалів і засобів, використаних для його виробництва та/або розповсюдження разом з відповідною документацією. Такі заходи мають вживатися у разі потреби без заслуховування іншої сторони, зокрема, у випадках, коли будь-яка затримка може спричинити невиправну шкоду правовласнику, або коли існує очевидна загроза знищення доказів.

Сторони забезпечують, щоб заходи щодо збереження доказів скасовувалися, або їхня дія припинялася в інший спосіб на вимогу відповідача без шкоди для компенсації збитків, що можуть бути заявлені, якщо заявник не порушує в обґрунтований строк справу щодо прийняття рішення по суті справи у компетентних судових органах.

Про те, що висновки експертів є доказами2, зазначено в:

• ст. 57 Цивільного процесуального кодексу України (далі – ЦПК), а в ст. 66 ЦПК зазначено, що висновок експерта є докладним описом досліджень, зроблених у їх результаті висновків та обґрунтованих відповідей на питання, поставлені судом. Але при цьому не зазначено, що його проведено саме судовим експертом. Крім того, п. 2 ст. 53 ЦПК вказує, що як експерт «може» (а не «зобов’язана») залучатися особа, яка відповідає вимогам, встановленим Законом України «Про судову експертизу», і внесена до Державного реєстру атестованих судових експертів;
• ст. 32 Господарського процесуального кодексу України (далі – ГПК), а саме: «Доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів; поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь у судовому процесі. В необхідних випадках на вимогу судді пояснення представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі, мають бути викладені письмово»;
• ст. 69 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАСУ), при цьому в ст. 82 КАСУ наголошено, що у висновку експерта зазначаються: коли, де, ким (ім’я, освіта, спеціальність, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав, докладний опис проведених досліджень, зроблені в їх результаті висновки та обґрунтовані відповіді на поставлені судом питання;
• ст. 251 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі – КУАП), але при цьому в ст. 273 КУАП не зазначено, що саме судовий експерт призначається органом (посадовою особою), у провадженні якого перебуває справа про адміністративне правопорушення, у разі коли виникає потреба в спеціальних знаннях, у тому числі для визначення розміру майнової шкоди, заподіяної адміністративним правопорушенням, а також суми грошей, одержаних внаслідок вчинення адміністративного правопорушення, які підлягатимуть конфіскації;
• ст. 84 Кримінально-процесуального кодексу України (далі – КПКУ), а в ст. 101 КПКУ зазначено, що висновок експерта є докладним описом проведених експертом досліджень, зроблених у їх результаті висновків та обґрунтованих відповідей на питання, поставлені судом. Але при цьому не зазначено, що його проведено саме судовим експертом.

Серед іншого невизначеність конкретики у наведених статтях щодо судового експерта могла бути підставою для висновків, які зробив Європейський суд з прав людини про вибірковість правосуддя в Україні3: «§ 46. The European Parliament… N. whereas the EU continues to emphasise the need for respect to be shown for the rule of law, incorporating fair, impartial and independent legal processes, while avoiding the danger of giving rise to any perception that judicial measures are being used selectively; whereas the EU considers these principles especially important in a country which aspires to enter into a deeper contractual relationship based on a political association».

Посилаючись на практику Європейського суду з прав людини, треба зазначити, що сторона у справі повинна мати можливість до розгляду справи по суті ознайомитися з доказами, а також висловитися з приводу їх належності, змісту та достовірності у належній формі та в належний час (якщо потрібно, – письмово та завчасно): «§ 42…A party to the proceedings must have the possibility to familiarise itself with the evidence before the court, as well as the possibility to comment on its existence, contents and authenticity in an appropriate form and within an appropriate time, if need be, in a written form and in advance»4.

Європейський суд з прав людини також вважає неприпустимим використання в процесі фальшивих доказів5: «§ 44. The Court considers that the applicants argued in substance before both the High Court and the Court of Appeal that the court should not make findings of fact in summary proceedings and that their ability to contest the delivery up order was hindered by the fact that they were required to take it on trust that the leaked document had been falsified by X and that adequate efforts had been made to investigate the leak but had proved unsuccessful. In these circumstances the Court finds that, having regard to the haste with which the proceedings took place, the applicants have satisfied the requirements of Article 35 § 1».

Юрисдикція Європейського суду з прав людини обмежена, а його функція не є заміною національних судів.

Тим не менш, національна практика залучення та процесуального розгляду доказів (висновків експертів) у цьому розрізі потребує змін, доповнень та уточнень.

За повідомленням прес-служби Верховного Суду України від 22 листопада 2011 року: «ВСУ може вирішувати тільки ті справи, які допускаються до розгляду вищими спеціалізованими судами. Та й то не з усіх питань, а лише з питань застосування норм матеріального права. Із процесуальних підстав справи взагалі ніким не переглядаються».

Наприклад, для встановлення у судовому засіданні фактів, зазначених у заявленій вимозі позивача чи в запереченнях відповідача, – ст. 179, ст. 189 ЦПК передбачено, що досліджуються висновки експертів.

Але ЦПК при цьому не визначає, що дослідження висновків експертів обов’язково має включати такі етапи:

• перший: обов’язкове винесення окремої ухвали про задоволення клопотання будь-якої зі сторін у справі щодо оприлюднення на сайті суду звукового запису судових засідань та змісту журналів судових засідань не пізніше одного робочого дня після їх складання;
• другий: з’ясування наявності підстав не вважати надані позивачем висновки експерта не належними до об’єкта позову або у зв’язку з недоведеністю прав на проведення експертизи експерта або фальшивими;
• третій: з’ясування наявності підстав не вважати надані відповідачем висновки експерта не належними до об’єкта позову або у зв’язку з недоведеністю прав на проведення експертизи експерта або фальшивими;
• четвертий: з’ясування причин ненадання відповідачем письмово відгуку на надані позивачем висновки експерта в термін, зазначений в ухвалі про відкриття судового провадження;
• п’ятий: визначення відповідності статусу висновків експерта або експертів до норм Закону України «Про судову експертизу»; встановлення номеру та чинності посвідчення судового експерта на дату складання висновку експерта або експертів;
• шостий: із метою повноти проведення досліджень на основі спеціальних знань матеріальних об’єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, винесення ухвали про призначення для консультацій суду (за виключенням сторін справи) атестованого з відповідної експертної спеціальності судового експерта у справі, що розглядається;
• сьомий: обов’язкове призначення судового засідання для дослідження висновків експерта чи експертів, без права проведення в день подібного судового засідання розгляду справи по суті;
• восьмий: обов’язковий виклик в суд експерта (якого не внесено до реєстру судових експертів) для відповіді на запитання щодо наданого ним висновку, з’ясування методів дослідження та оформлення висновку експерта відповідно до норм права та судової практики11;
• дев’ятий: обов’язкове обговорення зі сторонами кола питань та обов’язкове призначення судової експертизи (у випадках розгляду справи за змістом позовної заяви та з урахуванням наявних експертних спеціальностей судових експертів) у разі, коли до суду (за самостійною ініціативою сторін) як докази надані експертні висновки, складені особою або особами, котрі на дату їх складання не були судовими експертами та у разі, коли їх висновки є взаємно суперечливими12;
• десятий: винесення ухвали про обов’язкове ознайомлення сторін протягом двотижневого терміну від дати вручення відповідного поштового повідомлення зі змістом висновку судового експерта та надання суду письмових відгуків;
• одинадцятий: обов’язкове проведення дебатів за участю сторін та призначеного ухвалою щодо консультацій суду судового експерта у справі стосовно висновку судового експерта та наданих відносно висновку судового експерта суду письмових відгуків сторін;
• дванадцятий: обов’язкове оголошення (в день проведення дебатів у справі стосовно висновку судового експерта та наданих суду письмових відгуків сторін) ухвали про подане клопотання щодо проведення повторної експертизи від будь-якої зі сторін (у разі відмінності висновків судового експерта від висновків з тих же питань інших висновків експертів, які знаходяться в матеріалах справи) або призначення нової судової експертизи у разі потреби дослідження нових питань;
• тринадцятий: обов’язкове оголошення ухвали про вичерпання підстав для подальшого обговорення висновків експертів та призначення не раніше ніж через три робочих дні судового засідання для розгляду справи по суті.

Відсутність викладеної вище процесуальної конкретизації та положення ст. 212 ЦПК, згідно з якими висновок експерта не має для суду наперед встановленого значення, є також можливим підґрунтям для висновків Європейського суду з прав людини про вибірковість правосуддя в Україні (judicial measures are being used selectively).

Також потребує всебічного, повного та об’єктивного дослідження на базі нового процесуального визначення етапів оцінки доказів подальша можливість застосування положень ст. 43 ГПК, ст. 94 КПК, ст. 252 КУАП, ст. 86 КАСУ щодо «внутрішнього переконання суду».

З практики розгляду справ в українських судах: посилаючись на змагальність сторін, суддя для ознайомлення з доказом (у тому числі з висновком експерта) може надати стороні п’ять хвилин.

За такий час фізично не можна дослідити доказ (у тому числі висновок експерта), а тим більше зробити зауваження чи надати суду обґрунтовану незгоду з ним.

Але ж сторона у справі повинна мати можливість до розгляду справи по суті ознайомитися з доказами, а також висловитися щодо їх належності, змісту й достовірності у належній формі та в належний час (якщо потрібно – письмово та завчасно). Саме на реалізацію цих європейських норм мають бути спрямовані викладені вище нові етапи дослідження висновків експертів у національних судах.

На відміну від норм Європейського суду з прав людини, в Україні відсутні норми щодо оприлюд­нення на сайті суду звукового запису судових засідань та змісту журналів судових засідань.

В ст. 3 Угоди про асоціацію зазначено: «На запит однієї зі Сторін або за своєю власною ініціативою арбітражна група може отримати з будь-яких джерел, зокрема від сторін, що беруть участь у спорі, інформацію, яку вона вважає необхідною для арбітражної процедури. Також арбітражна група має право звертатись за відповідними експертними оцінками, які вона вважає необхідними».

У національному процесуальному законодавстві також відсутні положення, які б визначали поняття «експертна оцінка». У нормативно-правових докумен­тах України відсутні положення, які прирівнюють поняття «висновок експерта» до поняття «експертна оцінка».

Оскільки збирання доказів (у тому числі висновків експертів) пов’язане з ринком юридичних послуг, варто також звернути увагу на додаток XVI до глави 6
«Перелік застережень щодо заснування. Перелік зобов’язань щодо транскордонного постачання послуг. Перелік застережень щодо постачальників договірних послуг і незалежних фахівців» Угоди про асоціацію.

Так, надання юридичних послуг дозволяється лише щодо публічного міжнародного права, права ЄС і права будь-якої юрисдикції, в якій інвестор або його персонал відповідають критеріям для заняття юридичною практикою, і, як і надання інших послуг, підля­гає ліцензійним вимогам і процедурам, які застосовуються у державах-членах Європейського Союзу. Для юристів, які надають юридичні послуги щодо публічного міжнародного права та іноземного права, вони inter alia можуть мати форму відповідності місцевим етичним кодексам, правилам використання звання, отриманого у своїй країні (якщо тільки не було отримане визнання звання приймаючою країною), страховим вимогам, простої реєстрації в адвокатській колегії приймаючої країни або спрощеного прийняття до адвокатської колегії приймаючої країни за результатами перевірки професійної придатності та юридичної чи професійної адреси у приймаючій країні. Юридичні послуги щодо права ЄС надаються повністю кваліфікованим адвокатом – членом адвокатської колегії ЄС. Юридичні послуги по відношенню до права держави-члена Європейського Союзу – повністю кваліфікованим адвокатом – членом адвокатської колегії відповідної держави-члена. Тому для представлення в судах та інших компетентних органах ЄС необхідне повне членство в адвокатській колегії відповідної держави-члена Європейського Союзу, оскільки воно передбачає практику в національному процесуальному праві й процесуальному праві ЄС. Проте в деяких державах-членах іноземним адвокатам, які не є повними членами адвокатської колегії, дозволяється представляти у цивільному процесі сторону, яка є громадянином або належить до держави, в якій адвокат має право займатися практикою.

Отже, зрозуміло, що найближчим часом, ґрунтуючись на принципах юридичної визначеності і права на справедливий суд, національний ринок послуг з розгляду справ у судах чекають нововведення, які залежатимуть не тільки від зміни осіб у формі «люстрації суддів», а й докорінної зміни процесуального розгляду доказів, у тому числі й у формі висновків експертів.

При цьому Верховний суд України обов’язково має бути наділений прямими нормами самостійно приймати рішення без огляду на форму судочинства та без процедури допуску на розгляд справ з питань застосування норм процесуального права вищими спеціалізованими судами.

Необхідно також акцентувати увагу і на питаннях ціни позову.

Ціна заявленого позову в Україні змінюється в часі та залежить не лише від «внутрішнього переконання суду», а й від зміни вартості гривні за даними офіційного обмінного курсу Національного банку України, яка станом на 31.07.2014 року більше ніж у п’ять разів є відмінною від індексу інфляції за даними Держстату з початку 2014 року.

Поки що національним учасникам ринку послуг при розгляді справ у судах про стягнення грошових коштів, про визнання права власності на майно або його витребування варто враховувати, що:

• номінальний грошовий потік – грошовий потік у прогнозних цінах на майбутні періоди з урахуванням прогнозного рівня інфляції;
• номінальна ставка дисконту – ставка дисконту, що застосовується для визначення поточної вартості номінального грошового потоку;
• реальний грошовий потік – грошовий потік у цінах, фіксованих на дату оцінки, без урахування прогнозного рівня інфляції;
• реальна ставка дисконту – ставка дисконту, що застосовується для визначення поточної вартості реального грошового потоку20.

Відповідно до міжнародних стандартів оцінки, які набули чинності з 31 грудня 2011 року, дисконтований грошовий потік є дискусійним з питань використання.

Тобто цілком імовірно те, що станом на 31 липня 2014 року висновки судового експерта Франції щодо вартості майнових прав інтелектуальної власності на географічну назву, що безліцензійно використовується як назва ігристого вина на етикетках українського виробника, будуть неминуче відрізнятися від висновків судового експерта України щодо майнових прав інтелектуальної власності на географічну назву, що безліцензійно використовується як назва ігристого вина на етикетках українського виробника.

При цьому і французький, і український судовий експерти на підставі дохідного підходу оціночних процедур можуть керуватися одними й тими ж методами непрямої капіталізації (дисконтування грошового потоку) або прямої капіталізації доходу, застосовуючи однакові оціночні процедури або методу переваги в прибутку, або методу розподілу прибутків, або методу додаткового прибутку, або методу роялті.

Пояснюється це таким.

За даними Державної служби статистики, індекс споживчих цін на товари та послуги (індекс інфляції) у липні 2014 року порівняно з груднем 2013 року
склав 112,00, або інфляція за відповідний період дорівнювала 12 %. Одночасно, за даними Національ­ного банку України, офіційний курс гривні до долара США з 7,993 (станом на 31.12.2013 р.) зріс до 12,097248 (станом на 31.07.2014 р.), або на 66,0 %.

За даними Європейського центрального банку, курс євро до долара США з 1,3791 (станом на 31.12.2013 р.) зменшився до 1,3379 (станом на 31.07.2014 р.), або на 2,987%. Також в Єврозоні, за даними Євростату, у липні спостерігалася дефляція на рівні 0,4 %.

Індекс інфляції використовується і в оціночних процедурах за майновим (витратним) підходом стосовно:

• нерухомих речей (нерухомого майна, нерухомості), у тому числі земельних ділянок та майнових прав на них;
• машин і обладнання;
• колісних транспортних засобів;
• літальних апаратів;
• судноплавних засобів;
• цілісних майнових комплексів, паїв, цінних паперів, майнових прав та нематеріальних активів;
• прав на об’єкти інтелектуальної власності.

За майновим (витратним) підходом поточна вартість витрат на створення ідентичного або подібного нового об’єкта і в українського, і у французького, і в іншого судового експерта країни-члена ЄС може бути визначена шляхом приведення до дати оцінки фактично понесених правовласником у минулому витрат на створення об’єкта оцінки або шляхом калькулювання витрат у цінах, що діють на дату оцінки. Проте оціночні процедури можуть базуватися на різних вихідних даних щодо інфляції та офіційного курсу гривні.

Маємо надію, що ситуація, пов’язана із застосуванням в оціночних процедурах та висновках експертів індексу інфляції за даними Євростату зміниться, коли в Україні платіжною одиницею стане євро.

За матеріалами сайту "Незалежний АУДИТОР"